Cabimento de recurso depende de previsão legal, não de estratégia processual da parte
A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) rejeitou a possibilidade de interposição de recurso ordinário em mandado de segurançaAção prevista constitucionalmente para proteger direito líquido e certo, não amparado por “habeas-corpus” ou “habeas-data”, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; apenas para evitar a incidência da Súmula 7no recurso especialRecurso interposto em causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; ou der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.. O enunciado impede a análise de provas pelo STJ, e como seu pedido dependia disso, a parte manejou a via ordinária. A recorrente foi multada pelo abuso do direito de recorrer.
Conforme a Constituição Federal, o recurso em mandado de segurançaRecurso interposto contra decisão denegatória em Mandado de Segurança, decidido em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios; ao STJ só é cabível contra acórdãoÉ a decisão do órgão colegiado de um tribunal. No caso do STJ pode ser das Turmas, Seções ou da Corte Especial em mandado de segurança julgado de forma originária pelo tribunal local, e se houver indeferimento do pedido do impetrante.
No caso, uma estudante discutia a reprovação por faltas decorrente de atrasos em voo internacional, tendo acionado a universidade em primeira instância para obter abono da ausência. O provimentoPode ser o ato administrativo do qual é preenchido cargo público. Em recursos, a expressão dar provimento é utilizada quando há êxito no recurso da parte. favorável inicial foi reformado em apelação. Por isso, recorreu ao STJ, mas com recurso ordinário em vez do especial.
No agravo interno contra a decisão do relator que não conheceu do recurso, a parte afirmou que, exatamente por ser hipótese de uso vedado do recurso especial, por força da Súmula 7, o recurso cabível seria o ordinário. Defendeu, ainda, a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, por haver dúvida sobre qual seria o recurso cabível, não sendo caso de erro grosseiro.
Aplicação da fungibilidade levaria ao não conhecimento do especial
A relatoria foi do ministro Og Fernandes. Conforme o magistrado, ainda que se admitisse a fungibilidade, seriam aplicáveis os requisitos de admissibilidade do recurso especial, o que levaria ao seu não conhecimento em razão da Súmula 7.
“A competência desta corte é prescrita pelo ordenamento constitucional e suas derivações, não se sujeitando às estratégias processuais das partes, por mais engenhosas ou, como no caso, singelas” – disse o relator.
Estratégia abusiva e afrontosa
De acordo com o ministro, o intuito de burlar a compreensão do tribunal sobre os requisitos constitucionais para interposição do recurso especial não afasta nem reduz o “inegável erro grosseiro” da parte. Ao contrário, agrava a situação, configurando abuso do direito de recorrer e afronta ao Judiciário.
“Seria tolerável o mero equívoco, por inabilidade do patrono. O manejo deliberadamente incorreto de recurso sabidamente incabível, unicamente por estratégia processual, porém, agrava as circunstâncias, de modo a me parecer inafastável a incidência da multa do artigo 1.021, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil“, afirmou Og Fernandes.
Sobre a fungibilidade, o relator citou precedentes nos quais as turmas de direito público e privado do STJ entenderam que a substituição do recurso especial pelo ordinário, quando há expressa disposição legal do recurso cabível, inviabiliza a aplicação do princípio.
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