STF forma maioria para validar dispensa de licitação para transporte coletivo
A licitação para concessão de serviços públicos só é obrigatória quando houver competição entre particulares. E o Poder Judiciário deve respeitar os modelos de exploração das atividades escolhidos pelo Executivo e pelo Legislativo.
Com esse entendimento, o Plenário do Supremo Tribunal Federal formou maioria nesta quinta-feira (23/3) para declarar a constitucionalidade das alterações na legislação que permitem a oferta de serviços de transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional sem prévia licitação, mediante simples autorização.
Até o momento, sete ministros votaram pela constitucionalidade do modelo. Os ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski divergiram e entenderam que é preciso haver licitação. Faltam os votos das ministras Cármen Lúcia e Rosa Weber, presidente da corte.
A Lei 10.233/2001, que dispunha sobre a reestruturação dos transportes aquaviário e terrestre, exigia que a outorga de prestação de serviços de transporte fosse feita por meio de permissão. E, para isso, é necessário que haja prévia licitação. Porém, a Lei 12.996/2014 passou a prever o instrumento da autorização para a prestação desses serviços, dispensando o procedimento licitatório prévio.
O ministro Luiz Fux, relator da matéria, apontou na sessão desta quarta (22/3) que há uma tendência de descentralizar os serviços públicos, de forma a torná-los mais eficientes. Dessa maneira, disse ele, é cada vez mais comum que entes estatais recorram a contratos com organizações sociais, convênios e parcerias público-privadas, por exemplo.
O magistrado destacou que a licitação só é obrigatória quando houver competição entre particulares. E isso não ocorre no caso do transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional, lembrou Fux, pois não é necessário que apenas uma ou poucas empresas explorem o serviço. Basta que as companhias cumpram os requisitos legais para serem autorizadas a desenvolver a atividade.
Para Fux, a exigência de licitação pioraria o transporte interestadual e internacional de passageiros, gerando transtorno para os usuários. E o poder público tem o dever de assegurar a qualidade do serviço.
O ministro mencionou que os requisitos para autorizar empresas a operar serviços de transporte de passageiros são rigorosos. Tanto que somente 11% dos interessados conseguem o aval, conforme dados do Tribunal de Contas da União. Além disso, Fux disse que é preciso respeitar a escolha do legislador pelo modelo de autorização.
O voto do relator foi seguido pelos ministros André Mendonça, Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.
Na sessão desta quinta, Barroso argumentou que o modelo de concessão dos serviços de transporte de passageiros por autorização tem duas grandes vantagens: permite a competição entre as empresas, que, quanto maior, mais beneficia os usuários, e combate monopólios no setor.
Já Gilmar Mendes disse que, a partir do governo Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), passou a haver uma concepção de que serviços públicos não deveriam ser necessariamente prestados diretamente pelo Estado. Com isso, houve um ganho de eficiência em diversas áreas, como na telefonia, ressaltou o decano do STF.
Exigência de licitação
O ministro Edson Fachin abriu a divergência na quarta e votou para declarar a inconstitucionalidade do modelo de autorização para a operação de serviços de transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional.
Para Fachin, o sistema viola o artigo 175 da Constituição. O dispositivo estabelece que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.
O ministro Ricardo Lewandowski seguiu a divergência nesta quinta. Ele mencionou o entendimento firmado pelo Supremo no Tema 854 de repercussão geral: “Salvo em situações excepcionais devidamente comprovadas, serviço público de transporte coletivo pressupõe prévia licitação”.
Para o ministro, não há excepcionalidade no transporte coletivo de passageiros interestadual e internacional a justificar a dispensa da licitação.
Favorecimento a empresas
As autoras das duas ações diretas de inconstitucionalidade, a Procuradoria-Geral da República e a Associação Nacional das Empresas de Transporte Rodoviário de Passageiros (Anatrip), argumentaram que a prestação de serviços públicos deve ser feita diretamente pelo poder público ou mediante concessão ou permissão, nunca por autorização, e sempre por meio de licitação.
Elas também sustentam que o modelo de autorização pode favorecer empresas que já exploram tais serviços e não garante a proteção dos consumidores.
ADIs 5.549 e 6.270
Sérgio Rodas é correspondente da revista Consultor Jurídico no Rio de Janeiro.